法理、法史论文_德国联邦最高法院“法官造法”

文章目录

摘要

abstract

引言

1 “法官造法”的内涵

1.1 “法官造法”的域外研究

1.2 “法官造法”的本土视角

1.3 “法官造法”的语境界定

2 德国联邦最高法院实现的“法官造法”

2.1 德国“法官造法”的历史背景

    2.1.1 概念法学的挫败

    2.1.2 《德国民法典》的困境

    2.1.3 两大法系的融合

2.2 德国联邦最高法院的“造法”途径

    2.2.1 “解释”掩饰下的“创造”

    2.2.2 “判决”掩饰下的“法律”

2.3 德国联邦最高法院的“造法”成果

    2.3.1 民法系统中的法官法

    2.3.2 刑法系统中的法官法

    2.3.3 诉讼法系统中的法官法

3 “法官造法”合理性分析

3.1 “禁止拒绝裁判”原则

    3.1.1 法律漏洞与权力分立

    3.1.2 法律系统正常运转的前提——禁止拒绝裁判原则

3.2 从静态法律到动态法治

    3.2.1 立法的滞后性与社会的加速度发展

    3.2.2 身处法治前沿的司法机关

3.3 从形式法治到实质法治

    3.3.1 正义与法律的对立统一

    3.3.2 司法中的实质法治

4 德国“法官造法”的中国启示

4.1 中国传统法制的得失

    4.1.1 中国古代的混合法律传统

    4.1.2 近代中国法制的转型

    4.1.3 苏联法制模式对中国的影响

4.2 最高人民法院的司法解释及其规范

    4.2.1 我国司法解释的发展历程

    4.2.2 中德法律解释的比较

    4.2.3 司法解释的功能完善

4.3 案例指导制度的特色与完善

    4.3.1 案例指导的诞生及意义

    4.3.2 案例指导与德国判例制度的比较

    4.3.3 对案例指导制度的展望

结论

参考文献

在学研究成果

致谢

文章摘要:传统法理学教材中,“法官造法”被视为英美法系区别于大陆法系的显著特征,而在以制定法为中心的国家,法典化似乎是进行法律创制的唯一方式。但落实到法律实践,这种对立显然低估了法律发展的共性,不管是议会“立法”还是法官“造法”,经过制度化和规范化,都可以作为服务法治建设的有力工具。随着两大法系的互相学习,打破封闭的法源观成为发达法律国家的一种共识。本文以德国联邦最高法院为研究对象,探讨成文法国家“法官造法”的意义。此外,我国传统法律制度同样以成文法为主,这种研究思路将为完善中国特色社会主义法治提供一定的参考和借鉴。全文分为四个部分,第一章综述“法官造法”的内涵,结合国内外相关研究成果,对本文中“法官造法”的语境进行界定;第二章主要介绍德国联邦最高法院所实现的“造法”活动,包括其历史背景、具体实施路径和部门法领域中的典型案例,对德国存在事实上的法官法予以确认;第三章从禁止拒绝裁判、动态法治、实质法治三个方面论证了“法官造法”的合理性,指出法律系统的运转、前沿纠纷的解决、公平正义的实现均离不开法官能动性的法律续造,它不仅是解决疑难案件的权宜之计,更是摆脱法治困境的一种策略和智慧;第四章在审视我国传统法律制度的基础上,提出由我国审判机关弥补制定法不足的具体建议,如规范司法解释和完善案例指导制度。最后笔者通过总结全文,提炼成文法国家“法官造法”的特点和功能,强调“法官造法”并不具备严格的法系属性。我国可以结合自身制度优势,充分发挥司法机关在统一法律适用、推动法律发展方面的作用。

文章关键词:

论文DOI:10.27634/d.cnki.gzrgu.2020.000294

论文分类号:D951.6;DD916.2

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